根據《中國大百科全書?法學》的解釋,“調解”一詞的意思為 “雙方或多方之間發生民事權益糾紛,由當事人申請,或者人民法院、法庭、群眾組織認為有和好的可能性時,為了減少訟累,經法庭或群眾調解組織從中排解疏導、說服教育,使當事人互相諒解,爭端得以解決,是謂調解。”
雖然學者們對于調解的具體的解釋內容的觀點不一,但本質
上爭議不大。調解的本質就是糾紛第三人實體權利的讓與(或放棄)和實體義務的承擔。從中我們可以發現,調解具備的特點:一、糾紛的存在,這種糾紛可能是雙方的,也可能是三方或更多方的;二、第三人的介入,這樣的第三人是中立的,并是為解決糾紛為目的積極促成糾紛各方最后目標的統一;三、糾紛各方的在自愿的基礎上,自行判斷選擇最后最佳的糾紛解決方案。
法院調解是我國現行民事訴訟法的一項重要特有原則。1982年《民事訴訟法》出臺以前我國所實行的民事審判工作原則是“調解為主、審判為輔”,到1992年《民事訴訟法(試行)》之前則是“著重調解”,又到“自愿、依法調解”(1991年修訂的《民事訴訟法》的基本原則之一),法院調解的價值立場一直在進行著微妙的嬗變。就從最近的10年周期里,法院的調解也經歷了從熱到冷,又從冷到熱的不斷政策反復。在當前的社會主義法治理念下,順應當事人主義的現代私法社會精神,在糾紛的解決過程中實現當事人合意和法律規則的契合,重新構筑新的現代調解的實踐范式,并科學界定其適用的時間、空間場域,合理確定調解制度所負歷史使命,這無疑對指導法院的實際審判工作,以及解決涉法涉訴上訪和化解社會矛盾,促進社會和諧穩定具有十分重要的意義。
所謂訴前調解是指在當事人將糾紛交付法院立案解決之前,由法院安排專門的調解員進行調解,若調解成功,當事人可以請求法院出具民事調解書;若調解不成功,則由法院予以立案進入訴訟程序進行解決。訴前調解主要有以下特征:1、訴前調解本質上是一種通過調解來解決糾紛的模式和過程,糾紛的客觀存在,并且當事人自愿需要第三人介入解決,因為中立的第三人的介入明顯可以增強糾紛對立雙方的溝通理解,從而以利促成最終解決糾紛方案的形成,這是訴前調解的前提條件;2、進行訴前調解是在第三人將糾紛起訴法院之前或者同時,但該糾紛并未被法院作為訴訟案件進行立案受理,并且糾紛當事人自愿選擇了在法院主導下的調解解決糾紛的方法,這是訴前調解的時間場域條件;3、進行訴前調解是在人民法院的專門訴前調解室內進行,并依據有關的程序規則進行。目的是為了維護糾紛當事人程序和實體權利,這是訴前調解的空間場域條件;4、訴前調解的結果可能解決了糾紛,也可能沒有解決糾紛,這完全取決于糾紛當事人自愿選擇,若沒有糾紛則仍可以通過訴訟解決糾紛,若解決了糾紛則可以不再向法院起訴也可以向法院申請出具民事調解書,以確認鞏固調解的結果。
訴前調解與法院的訴訟調解相比,具有以下的優點:1、在目前的法律制度框架下,法官“調審不分”,無論在形式上還是內容上都體現了國家強制力量對民間糾紛的控制,同時也容易給法官創造徇私枉法和徇情枉法的空間,產生程序法律和實體法律的雙重軟化,這樣也導致了司法權威的難以樹立和實現,而訴前調解的調解員并不是此后審理案件的法官,調解和訴訟進行了分離,糾紛當事人合法權益得到了最大程度的保護;2、在訴訟調解中,由于法官主導調解,忽視了當事人參與程序的主體性,法官的審判權和當事人的訴權也缺乏互相制約,更多的推動程序運作的權力在于法官,因此訴訟調解被更多地帶有強制的色彩,而訴前調解中調解員處于中立的地位,起到協調和促進交流的作用,強化了當事人的社會主體意識,權利得到了最大的尊重,當事人才是自己最佳利益的判斷者,糾紛解決的合意完全由當事人作出,這樣明顯尊重了當事人處分權利,雙方可在溝通中逐漸消除分歧,回到理解合作的軌跡上來;3、訴訟調解中,受“訴訟競技”思想的影響,糾紛雙方始終處于兩造的對立極面,容易產生談判的破裂和終止,又回到訴訟的軌道上去,而訴前調解可以給糾紛雙方創造和諧融洽的氛圍,中立的調解員可以認真傾聽雙方的意見,幫助雙方尋找到實現利益雙贏的基點,最終有利于糾紛的解決;4、現行具體調解規則的缺失容易使得訴訟調解在實踐中處于“隨意性”、“流動性”和“非正式性”的狀態中,為了以調結案,法官容易“拖”、“誘”、“壓”調解,阻礙訴訟,無端造成糾紛解決的不效率,從而訴訟成本增加,司法資源浪費,而訴前調解則是規定在固定的期限內必須結束,若調解不成,應及時進行訴訟解決,從而可以避免上述情況的出現。
關于訴前調解的法律性質:
(一)訴前調解是民間協商和法院確認二重過程
在民間協商的過程中,可以排除公權力的干涉,淡化雙方對立的敵對情緒,可以在法院專設的溫馨融洽的訴前調解室進行平等的協商,而調解員具有專業法律素養,可以為雙方當事人提供專業的法律意見,另一方面調解員又可以類似民間社會的“老娘舅”,以自己的人格魅力,從情、理、法多角度多維度的為當事人提供解決糾紛的方案以促成糾紛解決。待雙方當事人的調解協議初步形成時,通過立案進入法官的處理場域,即進入法院確認的過程,法官可以依據法律規則對調解協議經最后評判,作出民事調解書,這樣既可以賦予調解協議的約束力和執行力,也可以使得法官節省時間去解決更多更復雜的案件,實現審判資源的優化配置。
(二)訴前調解是和諧和效益價值共贏的調解機制
糾紛的解決價值目標對任何一方當事人都是利益的最大化,同時當事人也不希望這種最大化的利益需要太多的時間、經濟成本來實現,糾紛的久拖不決無論對糾紛當事人,還是法院都是不經濟的表現。在訴前調解的機制中,通過溝通、協商、談判、妥協,雙方當事人有充分地將糾紛和解的可能性,實現和諧的價值目標。另一方面,對于已經達成的調解協議,法院審查后不需要再進行復雜的庭審,只要根據有關材料,對調解協議進行形式上的審查。這也可以充分節約時間,實現審判效率的優化。同時對于當事人來講,優惠的訴訟收費制度,也有利于其大量節省經濟成本。
(三)訴前調解是權利保護和程序保障的調解活動
在訴前調解的整個過程中,始終以保護當事人的主體實體權益和程序權益為價值取向。在調解的啟動上,當事人各方均有程序的啟動權,即決定是否將糾紛交由訴前調解來解決;在選任調解員和調解法官時,當事人有申請回避權,即若當事人發現調解員和后來處理案件的法官與本案或者對方當事人有不利于公正處理的回避情形的,可以申請他們回避;在糾紛協商過程中,當事人是談判的主體,享有對糾紛在實體和程序上的處分權,無論調解員以及法官都是中立的;若調解不成進入訴訟程序,與調解有關的談判材料將進行封存后嚴格保密,不發送給裁判法官,不使裁判法官對案件產生先入為主的看法等等。這些都充分體現了對當事人合法權益的保障和對正當程序的追求。
那么,我們如何啟動訴前調解程序呢?筆者認為在這方面,應當借鑒臺灣的立法,針對一些經常發生的類型化糾紛設置強制啟動機制,對于其他糾紛,以當事人合意啟動。其實,不僅是在臺灣,在世界上很多國家都有關于強制性調解的規定。如最為強調公民自由權利的美國,也規定涉及婚姻家庭、鄰里糾紛、小額或簡單糾紛及其解決必須借助其他已經設立的ADR機構及專家的專門性糾紛,法院可以將其設置為訴訟的前置程序。類似此種調解程序啟動上的強制色彩,在日本、澳大利亞、德國等諸多國家的法律中均有體現。或許有人會說這種強制性啟動方式違背了調解自愿原則,但任何事務都不是絕對的。基于糾紛解決的效率、當事人利益最大化考慮以及ADR實施效果,就連最為崇尚個人自由的西方國家也都規定了ADR強制性啟動方式,何況正在構建社會主義和諧社會的我們?當然,調解程序啟動的強制性并不代表調解結果上的強制性,如果無法達成調解協議,任何一方當事人自然是有權提起訴訟的。
筆者認為可以對以下類型的案件設置強制性啟動機制,包括鄰里家事糾紛、房屋買賣預售糾紛、不動產租賃糾紛、勞動人事糾紛、交通事故賠償糾紛、醫療事故賠償糾紛、民間借貸糾紛、小額財產權益糾紛(如標的額十萬以下,各地可根據實際情況定之)等。這些糾紛,要么經常發生,要么當事人間具有穩定的社會關系,要么比較專業,要么法律關系比較簡單,適用訴前調解解決更能夠達成解決糾紛的效果。對于強制調解的啟動形式,也可借鑒臺灣法的規定,即當事人向法院就這些糾紛提起訴訟即視為申請法院附設訴前調解。
關于訴前調解如何進行,筆者有以下觀點和建議:
(一)關于調解員的選任、管理及調解程序
作為訴前調解的調解員,必須公正正派,同時具有一定專業知識和社會經驗,能夠贏得當事人的信賴。法院可以和司法行政機構協助,挑選出熱心公益的律師、退休干部、人民調解員、仲裁員或者退休法官等,制定出訴前調解機構調解人員名冊。法院負責組織針對調解員的培訓。當事人可以從名冊中挑選出一名或三名候選人擔任調解員,當事人在三日內無法確定人選的,由法院代為制定。調解程序應保持靈活性,不必拘泥于固有程式,應注意營造一種友好和諧合作的氛圍。有必要時,調解員可報請法院命當事人或法定代理人本人于調解日到場。無正當理由不到者,可予以一定幅度的罰款處罰。因為很多情況下,只有當事者在場方可更快的認定事實,雙方也方可直接協商,達成一致。在調解過程中,法院可依當事人之申請,為達成調解目的之需要,禁止另一方當事人變更或處分標的物,或命其為或不為一定行為;必要時,法院可要求申請人提供一定的擔保。這樣,可以避免有些當事人借訴前調解之名轉移、破壞標的物或隱匿財產。
(二)關于訴前調解的效力
經過訴前調解如果達成一致,法院附設調解機構將制作書面調解書,該書面調解書具有和訴訟中法院制作調解書具有同等法律效力。如果無法達成一致,或者一方當事人或利害關系人對于調解員提出的解決方案在法定期限內提出異議者,法院附設訴前調解機構應向當事人發放訴前調解不成證明書,以便當事人憑以起訴。調解程序中,調解員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步,在調解不成進入訴訟階段后不得成為對該方不利之證據。
關于訴前調解的終止。對于已經達成一致調解意見的訴前調解,調解書具有和訴訟調解的調解書同等效力,可以作為向法院申請執行的法律依據。對于調解不成的案件,筆者認為,應從我國大陸的目前司法實際出發,即便設立法院附設訴前調解機構,一般來說也不會收取調解費用;而且法官以不參與訴前調解為好。所以,案件調解不成進入訴訟程序時,還要重新予以立案。但我們可以嘗試規定那些經過法院訴前調解的案件可以直接進入快速案件審理程序,在法定較短時間內予以解決。這樣,一方面可以避免當事人因擔心參與訴前調解而延誤案件解決的顧慮,促進當事人積極參與訴前調解,另一方面也可利用訴前調解已經奠定的事實認定基礎,對案件快審快結,提高司法效率。
對于法院附設訴前調解,法院可以在立案窗口增設一個訴前調解受案窗口,同時印制訴前調解指引,幫助當事人了解訴前調解的優勢和運作程序。立案法官在進行案件審查時,首先審查案件是否屬于強制性訴前調解范疇,如果屬于則直接將案件轉到訴前調解受案窗口,如果不屬于,則應向當事人介紹訴前調解,引導當事人更多的選擇訴前調解來解決問題,而不是對簿公堂。法院設立訴前調解室,最好在立案窗口旁設立,這樣便于當事人直接到調解室進行調解。調解室內側重塑造溫馨、和諧的氛圍,引導當事人心平氣和、寬容的對待發生的糾紛。
為了引導和鼓勵當事人選擇在法院進行訴前調解,在目前可以對訴前調解不予收費。法院聘任的訴前調解員的工資可以與當地政府協商由財政負擔。同時,還應發揮法院對訴前調解的指導優勢,派遣專門法官對訴前調解進行監督指導,幫助解決出現的問題,保證訴前調解的質量。
建立健全訴前調解符合我國的文化傳統和現實需要,在我國臺灣有著成熟的運行經驗。我國大陸的一些法院已經嘗試采用訴前調解,雖然是嘗試,但顯示了良好的發展空間。在大力構建社會主義和諧社會,推動構建社會大調解工作格局的今天,我們有必要重視訴前調解的建立健全,并進行制度上的建構,使之成為與人民調解、行政調解等相配合的多元化的非訴訟糾紛解決渠道,促使社會的和諧穩定。